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Fernando Vizcaíno, socio laboral de ECIJA, sobre la prórroga de los ERTEs: "Va a ser un otoño caliente"

Nos da su punto de vista y opinión sobre la prórroga de los ERTEs por causas de fuerza mayor y todos los condicionantes legales y empresariales que implica

POR Fernando Vizcaíno de Sas, socio laboral de ECIJA, 03:30 - 14 de Mayo del 2020

Portada fernando Vizcaino

Que las empresas que me están leyendo digan si no han aplicado un ERTE desde que se inició el estado de alarma. Que me expliquen cómo iba a ser posible, sin tener el negocio abierto o funcionando a medio gas, mantener el coste salarial y de seguridad social las, ya demasiadas, semanas que dura el confinamiento. A su vez que piensen por qué han acudido a un ERTE de fuerza mayor y no (salvo que no quede otro remedio) a uno ETOP. Por último, me gustaría saber (yo tengo mi estadística personal) cuantos directores de recursos humanos no han hablado a diario con sus asesores laborales para este tipo de medidas.

Y, sin embargo, el panorama no es nada halagüeño.

Probablemente porque el gobierno, que a regañadientes tuvo que echar mano de las fórmulas que la Reforma Laboral de la excelente ministra Fátima Bañez, incluso para flexibilizarlas y ampliarlas, no supo olvidarse de sus ideas políticas y metió varios misiles a la línea de flotación de las empresas en su Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo.

La primera, muy importante, la entrada con carácter preferente y obligatorio de los sindicatos sectoriales (normalmente Comisiones y UGT) en las negociaciones de los ERTE ETOP. Los de fuerza mayor de alguna manera los controlaba teniendo que constatar la concurrencia de aquella, aunque la proliferación de los primeros días hizo que, de forma muy mayoritaria, los ERTE se entendieran aprobados por silencio administrativo positivo. Los segundos no podía dejarlos a la negociación de empresas y trabajadores, por lo menos prima facie, incumpliendo sus líneas programáticas de devolver a la negociación colectiva su predominio perdido con la Reforma de 2012. 

Cuela así a los sindicatos en la vida de las pequeñas y medianas empresas. Cuantos pequeños empresarios o negocios de barrio nos han manifestado en estos días su preocupación porque no querían “sindicalizar” su empresa, llegando a renunciar a adoptar alguna medida de este tipo por ese temor. 

La segunda, la “descausalización” de los despidos por motivos objetivos indicando que no podían basarse en nada derivado de la crisis sanitaria de la pandemia. Dicho de otra manera: si despide por algo relacionado o derivado del Covid-19 por la vía del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, ese despido será improcedente y tendrá usted que pagar la indemnización máxima legal. Añadiría yo que, dependiendo de qué juez te toca, ojo con la nulidad de este tipo de despidos y la necesaria, por tanto, readmisión del despedido. Los periódicos llegaron a vender que el gobierno prohibía despedir por el coronavirus, algo escandaloso pero preocupante. 

La tercera el limitar las medidas más interesantes del RDL 8/20 (ERTE por fuerza mayor) a la duración del estado de alarma, cuando ya se sabía (un ejemplo claro era el sector hotelero) que la recuperación de una actividad normal (aceptable, diría yo) no se iba a producir de manera inmediata en muchos de los sectores de nuestra economía, por no decir en casi ninguno. 

La última, y no la menos importante, el llamado compromiso de mantenimiento del nivel de empleo al que el empresario que quisiera pedir que se tenía que obligar (de manera expresa en la solicitud del ERTE) y, por el cual se adquiría el: “…compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”. Otra vez, por cierto, ríos de tinta para interpretar el significado y el alcance de qué era “mantener el empleo” y qué consecuencias tendría su incumplimiento.

Estos dos últimos extremos, tuvieron incluso que ser aclarados en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo en un regate que los hizo más duros y exigentes (como si de la Venganza de Don Mendo se tratara el gobierno terció y le hizo un mal tercio a los empresarios). 

Pero había que acudir al ERTE, preferentemente de fuerza mayor por ser el más beneficioso para la empresa. Como preguntaba al principio qué empresa se podía permitir el lujo de no solicitar alguna de estas medidas.

Y empezó la presión social: que si el plazo del estado de alarma es poco; que si el no poder despedir en seis meses va a ser imposible de cumplir; que si la impugnación del ERTE y que los anulen puede ser nefasto para volver a la normalidad; que si los ETOP no se pueden aplicar por no poder convocar a los sindicatos y dar miedo cualquier otra posibilidad de negociación; que si….

Los llamados interlocutores sociales se pusieron a negociar, pero la parte empresarial parece no conocer al presidente Sánchez o desconocer su habilidad para vender el “truco o trato” en el que ha convertido la vida de España en esta crisis.

Y así, más a regañadientes que de manera totalmente voluntaria por la parte de los empresarios, se firma el enfáticamente llamado “Acuerdo social en defensa del empleo” que ha dado lugar al RDL 18/2020 de 13 de mayo (lo que ya se intuía porque el acuerdo estaba redactado en términos normativos habiendo sido reproducido literalmente en la norma a la que el gobierno, exclusivamente, ha agregado la Exposición de Motivos. El mundo al revés).

Parecería que este acuerdo iba a solucionar esos corsés que las normas sobre ERTE habían introducido pero, que va, ni mucho menos.

Frente a la petición del tejido empresarial de la posibilidad de mantener las medidas del ERTE hasta 31 de diciembre de 2020, el RDL lo que hace es llevarlos hasta el 30 de junio de 2020, escasamente un mes después de levantado el estado de alarma (de momento de duración hasta el 24 de mayo de 2020) y coincidente con el deseo expresado por los partidos en el gobierno de llegar a final de junio en la alarma.

Lo que se nos antoja escaso y precipitado para poder emplear de nuevo a todos los trabajadores en sus puestos y sacarlos del desempleo. Máxime cuando se regula una confusa exclusión parcial y de a poquito de los trabajadores cuando las circunstancias así lo hagan necesario.

Se mantienen las subvenciones (o exención del pago de cuotas) hasta entonces y se regula la posibilidad de negociar los ERTE ETOP a través del RDL 8/20. Dicho de otra manera: se sigue manteniendo la prevalencia de la introducción en la negociación de los sindicatos frente a comisiones de los propios trabajadores.

¿Y qué más? Pues se sigue regulando la imposibilidad de utilizar la crisis para despedir, salvo en el caso del riesgo de concurso de acreedores. Se mantiene las exigencias de la conservación de la plantilla donde se aclara que su incumplimiento generará la obligación de devolución de la totalidad de las cuotas no ingresadas, más recargo y, si se aprecia así por la inspección, multa…

Y se crea una Comisión Tripartita de control que vigilará la actuación de los empresarios en la aplicación de estas normas y, sorpresivamente, se veta su uso para empresas que tengan su domicilio social en un paraíso fiscal y se prohíbe al empresario que haya usado un ERTE y tenga más de cincuenta trabajadores, repartir dividendos en este ejercicio.

En resumen, se aprovecha una necesidad imperiosa de las empresas de alargar medidas de ERTE, para intervenir en el sector privado y fiscalizar las empresas.

No se aclara nada sobre las impugnaciones y conflictos derivados de la aplicación de los ERTE y se coarta (aún más) la posibilidad de las empresas que no resistan esta dura, durísima, situación de la pandemia, de aplicar medidas más estrictas que la suspensión o reducción de contratos. La podrán hacer pero a un altísimo precio que agravará su precaria situación financiera.

No me gustaría ser agorero, pero auguro una escalada tremenda de quiebras y pérdidas de negocio y un otoño caliente en reclamaciones por despidos, por ERE, por ERTE pasados y presentes y un escenario nada favorable a la recuperación rápida de la bonanza económica que llevaba España. Lo que tenía que haber sido el objetivo de estas medidas.

Y a los responsables de recursos humanos les invito a que no pierdan el número de teléfono de su asesor laboral.

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