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Ignacio Sampere Villar, of counsel de BDO Abogados
Dificultades prácticas de la "compliance penal" en el ámbito laboral
POR Ignacio Sampere Villar, of counsel de BDO Abogados, 00:00 - 28 de Julio del 2015

Con la entrada en vigor, el 1 Julio 2015, del nuevo código penal español, puede la persona jurídica “quedar exenta de responsabilidad penal si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. Es lo que ha venido denominándose con terminología anglosajona “compliance penal” es decir una política activa y eficaz de la persona jurídica en el cumplimiento de la ley penal. Diferencia nuestro código penal las exigencias de la “compliance penal” para los responsables de la dirección de la persona jurídica, de las actuaciones exigidas para la prevención de los trabajadores y demás personas sometidas al control y dirección de aquéllos.

Centrándonos en tres de las obligaciones que el citado art. 31 Bis del código penal impone a las empresas, como parte de la “compliance penal” dirigida a la prevención y control de la comisión de delitos por sus trabajadores, vemos exigencias que, en nuestra opinión, desbordan el ámbito del código penal y se adentran en el marco legal socio laboral.

a.-) Exigencia de establecer normativas internas o códigos de conducta. Para prevenir la comisión de los delitos, deben elaborarse e implantarse protocolos y procedimientos de actuación de los empleados y demás colaboradores sometidos al ámbito de dirección de la persona jurídica que eviten la comisión de los delitos ya identificados por la empresa. Ha de señalarse que el Estatuto de los Trabajadores no regula de forma expresa los protocolos internos o códigos de conducta de la empresa, si bien nuestra jurisprudencia admite su validez al equipararlos a “las órdenes e instrucciones en el ejercicio regular de las facultades de dirección de la empresa” que recoge el art. 20 nº 2 del citado cuerpo legal. Esta cuestión planteará inevitablemente problemas de orden práctico, en cuanto a los límites y obligatoriedad de dichos protocolos, así como a la toma de conciencia por parte de la plantilla de trabajadores de la empresa que, en muchos casos, reaccionarán con cautela y aversión hacia una normativa en la que se menciona la comisión de delitos por parte de los empleados. Entendemos por ello que éste es uno de los requisitos de más difícil cumplimiento en la práctica y que obligará a las empresas a una gran labor didáctica dirigida a su plantilla de empleados, así como a documentar debidamente la ejecución de dicha labor de información y control.

b.-) Obligación de incluir medidas disciplinarias. Exige el citado art. 31 Bis que se establezca un sistema disciplinario que sancione adecuadamente a aquellos trabajadores que incumplan los protocolos internos y las medidas establecidas en el modelo de organización preventiva de la comisión de delitos. De nuevo esta es un área que generará problemas prácticos en el ámbito laboral, por cuanto cualquier normativa que contengan medidas disciplinarias se topará con la oposición de la plantilla de empleados, en especial de sus representantes legales. A ello ha de añadirse que en el ámbito laboral, las sanciones disciplinarias quedan sometidas a los convenios colectivos sectoriales, de tal forma que las sanciones que contenga la “compliance penal” de una empresa quedan limitadas por aquéllos.

c)”Whistle blowing”. Ha de imponerse un sistema obligatorio de informar de los posibles riesgos e incumplimientos de la normativa de prevención de delitos. La empresa debe por tanto establecer un canal de denuncia, que en la terminología anglosajona se conoce como “whistle blowing” (“chivatazo” en español), es decir un sistema de delación que fácilmente puede incurrir en actuaciones cuasi inquisitoriales a las que nuestro derecho laboral es averso. Por ello, debe aquí advertirse que no existe, en nuestras leyes laborales, ninguna regulación de los canales de denuncia, por lo que la instrumentación de los mismos plantea a las empresas reparos jurídicos en cuanto a los derechos de los trabajadores como la privacidad, el secreto de las comunicaciones, la dignidad, la presunción de inocencia y los que corresponden a todo empleado por aplicación de la normativa de protección de datos vigente en España.

Analizados de forma resumida las anteriores exigencias, debe concluirse que el modelo de organización preventiva penal en el seno de la empresa se topa con la falta de herramientas eficaces en el marco legal laboral vigente. Debemos por ello criticar que la entrada en vigor, el pasado 1 Julio 2015, del nuevo código penal no se haya visto acompañada de modificaciones del Estatuto de los Trabajadores que refuercen el poder de dirección y control de la empresa y de sus dirigentes en la prevención de la comisión de delitos por sus trabajadores. Igualmente el sistema actual de organización de la empresa a través de los medios informáticos hace muy difícil el control de la actividad diaria de cada uno de sus empleados, sin que en este capítulo nuestra legislación laboral haya delimitado de forma clara el ámbito de la supervisión por la empresa de la actuación de sus trabajadores y los derechos fundamentales de éstos a la privacidad y al secreto de las comunicaciones.

 

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