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Fernando Vizcaíno, Socio Director del Departamento de Laboral Jiménez de Parga Abogados
Idoneidad, razonabilidad y otras hierbas
POR Fernando Vizcaíno, Socio Director del Departamento de Laboral Jiménez de Parga Abogados, 00:00 - 05 de Marzo del 2014

“…no  corresponde  a  los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión  empresarial,  pero  tampoco  podemos  hacer dejación  de  nuestro obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la medida…”

 El párrafo anterior es transcripción literal de la muy mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 27.1.2014 (Casación 100/13) que se vendió en los medios de comunicación como que el Supremo avalaba la bajada de sueldos con la Reforma Laboral.

Lo que reconocía es el derecho de una empresa puntera de nuestro país a hacerlo, ¿pero sirve como tabla rasa para cualquier supuesto?

Más bien creo que no. Por desgracia una vez más los jueces entran al debate de si deben juzgar, no sobre la legalidad (obviedad que leer que lo aclara la sentencia incita al rubor ajeno) sino sobre el llamado juicio de idoneidad de una medida.

Recordemos que el apartado V del Preámbulo de la Ley 3/2012 de 6 de julio indicaba cuando resumía las trabas de la legislación anterior que: “…incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas…”

Ya en la también difundida y famosa sentencia de TELEMADRID, el Tribunal Superior de Justicia nos asombró con el párrafo en el que basaba su decisión de inadecuación de la medida diciendo: “…de lo que se sigue que las medidas extintivas se justifican desde el momento que responde a esa necesidad de reducción y desaparecida la llamada a la razonabilidad de la decisión extintiva, que antes se contenía en el art. 51.1. ET en la versión de la Ley 30/2010, quizás tengamos que  entender que dicha supresión se orienta, a evitar otra interpretación de la razonabilidad en sentido contrario: la razonabilidad como proporcionalidad, que se convierte en una técnica de ponderación de los sacrificios….”.

Increíble porque el propio Tribunal (otra Sección) en la posterior sentencia de 10 de junio de 2013 (Procedimiento 6/2013) mantenía sin lugar a dudas que: “…respecto a la proporcionalidad de la medida, cuando se trata de causas económicas, es extremo que no cabe ponderar en el actual marco normativo, tal como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección, en sentencia, entre otras, de fecha 15-4-13, rec. 919/13, a propósito de la actual redacción del art. 51 ET (...) Por decisión expresa del legislador claramente patente en el texto legal y explicada en la Exposici6n de Motivos, se ha omitido el llamado juicio de razonabilidad, cuya justificación no puede ya exigirse a la empresa…”

El Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos contiene un Fundamento de Derecho Cuarto que en su apartado 3 razona sobre la imposibilidad de que los tribunales haga juicios de oportunidad tras la Reforma Laboral pero si de “razonabilidad” de la medida. Ese juicio “de lo razonable” la sentencia lo acota diciendo que la medida debe adecuarse al objetivo perseguido (juicio de idoneidad), de manera que los jueces deben velar así tras la Reforma en que una medida colectiva (en el caso de la sentencia de modificación de condiciones de trabajo) sea legal e idónea para el fin que persigue.

¿Nos hemos vuelto todos locos? ¿La justicia es tan inestable como parece? ¿Cómo puede un empresario afrontar un ajuste con esta inseguridad?

El problema, lo afirmo rotundamente, es que NADIE ENTIENDE LA REFORMA LABORAL Y LO QUE SE PRETENDE POR EL LEGISLADOR Y LOS JUECES.

Cuando se intentó introducir criterios de Flexi-Seguridad en España se vió que un proceso de ajuste no podía someterse a la decisión última de una Autoridad Laboral, como ocurría en los distintos ámbitos autonómico o nacional, por lo que se suprimió este requisito formal de autorización administrativa. Lógico, no se puede intentar favorecer que una medida se adopte de común acuerdo entre empresarios y trabajadores poniendo trabas administrativas propias del romántico Larra.

Luego se amplió la capacidad negociadora introduciendo sujetos que, como representantes llamados ad hoc de los trabajadores, completen la legitimidad que tenían los Comités de Empresa y los Delegados sindicales. Si hay que negociar que esté presente toda la plantilla y se encuentre directa y plenamente representada.

Y se introdujo el quid de la cuestión, la llave para entender las nuevas reglas del juego que, ni sindicatos, ni patronal, ni jueces a veces, pillan: un formalista y riguroso periodo de negociación (cuyo incumplimiento o deficiente observancia lleva a la nulidad de la medida) en el que empresas y trabajadores deben solucionar sus diferencias.

Una paradigmática sentencia de la Audiencia Nacional, la número150/2013 de 24 julio (AS\2013\2670) dá con la clave:

“…El despido colectivo no es una potestad soberana del empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de efectuar un despido colectivo, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo (art. 2.1 Dir. 98/59/CEE (LCEur 1998, 2531) ).  El período de consultas se constituye, de este modo, en una manifestación específica de la negociación colectiva, que debe versar necesariamente, al tratarse de objetivos mínimos, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos (art. 2.2 Directiva). - Así pues, estamos ante una negociación finalista, que obliga por igual a empresarios y a los representantes de los trabajadores, quienes deben procurar alcanzar efectivamente los objetivos propuestos mediante la negociación de buena fe ( STJCE 16-07-2009 (TJCE 2009, 237) ).
Se

Repitámoslo: “…sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos…”.

No pagar indemnizaciones más altas. No agotar la paciencia del empresario pidiendo documentación hasta de los parientes en tercer grado. No pensando en que se puede ajustar a cualquier precio y en cualquier circunstancia y lo que sea de los trabajadores de una empresa.

Lo cumplimos. No. En España no sabemos negociar.

Los Sindicatos solo ven una puja por “sacar lo más al empresario” con la amenaza (que se les cumple por desgracia muchas veces) de la nulidad y que un proceso costoso y largo no sirva para nada (véase Coca-Cola si no).
Los empresarios piensan que “pagando” se arreglarán todos sus problemas y que, evitada la nulidad eso sí, si no lo que les queda a los trabajadores es el minimo minimorum de la ley y, además, aprovecho para negociar un ERTE y bajar el sueldo a todo quisque.

“No es esto, no es esto…” que debería decir en este caso Fátima Bañez y no Ortega. Y así nos luce el pelo.

No hagan juicios de idoneidad, ni de razonabilidad de la medida. Enjuicien el sentido común de los negociadores y ahí suspendemos todos.

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